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状师思维课 | 带你建构5种状师专业思维

返回列表 来源:球王会app下载 发布日期:2021-10-21 15:33
 本文摘要:本文转自执法出书社,作者高云当你成为一名状师,坐在高级写字楼的落地玻璃墙后,眺望这个都会的风物,想到自己思维运动的效果,可能是决议了几千万产业的分配效果,或者一些人的运气,甚至是一个企业的兴衰,你是否能感应社会正在认同你的存在价值?当问题最后得以乐成解决,在赢恰当事人、法官甚至对方当事人歌颂的一刻,你是否感受到一种缔造的快乐和满足感?灵感有如优雅漂亮的蝴蝶,稍瞬即逝于蓝天之中。要乐成捕捉它,我们必须用专业思维结成的网。1分类总结我们身处的这个社会,关系繁多而庞大。

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本文转自执法出书社,作者高云当你成为一名状师,坐在高级写字楼的落地玻璃墙后,眺望这个都会的风物,想到自己思维运动的效果,可能是决议了几千万产业的分配效果,或者一些人的运气,甚至是一个企业的兴衰,你是否能感应社会正在认同你的存在价值?当问题最后得以乐成解决,在赢恰当事人、法官甚至对方当事人歌颂的一刻,你是否感受到一种缔造的快乐和满足感?灵感有如优雅漂亮的蝴蝶,稍瞬即逝于蓝天之中。要乐成捕捉它,我们必须用专业思维结成的网。1分类总结我们身处的这个社会,关系繁多而庞大。

有些充满朦胧美,还稍带暧昧,好比男女搭配,干活不累;有些很软性,只由道德、民俗或习惯等规范调整。执法很刚性,而且只解决社会关系当中的一部门,就是我们称为执法关系的工具。

它由三要素组成,主体、客体和权利义务。它的起因也很简朴,要么是法定的,包罗正当的关系(例如:婚姻、继续)或不正当(例如:侵权)两种;要么是约定的,例如条约、互助、投资关系等。如何透视和分析执法关系,是执法人日常最重要、最大量的事情之一,我将之比喻为把颜色球放入差别“盒子”,再将“盒子”放入“袋子”的历程。

以诉讼案件为例,我们应该有两个大袋,内里装满了种种盒子,一个装的是实体问题的盒子,例如主体、客体、权利义务;另一个装的是法式问题的盒子,例如统领、诉讼或仲裁、时效等。以下就是几个典型的盒子:第一个盒子:主体主体乃执法关系之首,找错了主体,有如儿子喊错老爸,关系大乱。有如下两个要诀:一是“定”,即法定或约定。

例如我要购置甲公司的股权,凭据工商挂号显示,乙某是甲公司的股东,那么与我签订《股权转让条约》的相对方一定是乙某;如果乙某告诉我,他其实是代丙企业持股的,有乙某与丙企业的《代持股协议》为证。那么,股权生意业务文件就从一份条约酿成两份,执法主体就从两方酿成了三方。二是“拆”。

但凡内容较为庞大的执法事务,险些都存在复合主体的问题,又应当如何拆分。第二个盒子:客体执法关系的客体界说很明确,就是权利义务所指向的工具,但理论界对此界说的明白颇有争议。

在执法实务中,实用和保险为先,通常做法是将实物与权利两者合一。例如:衡宇转让的客体,通常包罗了详细的衡宇自己和抽象的衡宇所有权;又如审计服务的客体,包罗了被审计主体的详细行为和审计规模所涉及的现金财物等。另有不良资产处置当中的客体。

它同时包罗了债权、房地产、股权、商标等各种客体,每一个客体的权属、特征、品质、现状和移交方法各有差别,必须对每一项的详细实物和抽象权利逐一界说。第三个盒子:权利义务正如天下没有免费的午餐,在执法上,权利和义务从来就是一对孪生兄弟。而且,它们会追随主体和客体的变化而变化。

如果主体身份改变,权利义务内容会随之改变。以继子女、养子女对生母、继母和养母的权利义务为例:倘使继母曾经抚育过继子女,那么无论是否管理了收养手续,继子女在成年之后,都应该赡养继母。

同时,由于继子女与生母的身份关系仍在,所以还需要赡养生母。如果继母管理了收养手续,继子女与生母的身份关系自然排除,继子女则只需要卖力赡养养母,而不再赡养生母。

退一步说,就算主体身份稳定,如果详细行为差别,所发生的责任也差别,以公司法上股东对公司的责任类型为例:如果股东对公司没有实际出资,需要负担的是虚假出资责任,属于无限责任,这是所有责任当中最严重的;如果客体差别,权利义务内容也会发生差异。以物权和债权两大权利为例:如果我买下一套屋子,就持有了物权,这是一个绝对权、对世权,我有权拒绝任何人进入,所谓“风能进,雨能进,国王不能进”(英王法谚)。

可是,如果我现在仅仅签署了《房产买卖条约》,哪怕款子全部付清了,只要我一天没有管理产权挂号,凭据执法,我持有的也只是债权——对该房产的请求权而已,而不是物权,我只能请求条约相对方推行条约,交付衡宇以及管理产权挂号,而无权阻止其他人进入这个屋子。第四个盒子:统领在教科书上,统领问题往往只是一笔带过,简朴地先容一下条文。其实在执法实务当中,这个问题很重要。

如果运用和设计恰当,可以起到大幅降低诉讼成本,拖延应诉时间,防止地方掩护主义对案件的影响等等利益。以判断网络版权侵权诉讼的统领为例,如果你仅仅机械地依据民诉法关于侵权案件归“侵权行为地和被告所在地法院统领”的划定,跑到被告网站服务器所在地法院起诉,经济成本高,而且胜诉难度也随之加大。

其实,如果你再仔细查查司法解释,就会发现“侵权行为地”原来还可以包罗“侵权内容的盘算机终端设备所在地”,这就意味着你可以资助客户争取在原告当地起诉,从而为客户节约大笔的诉讼成本,还能防止地方掩护主义。此外,在执法实务当中,经常会遇到法院出于某种原因,将证据交流时间和开庭时间压缩到很短甚至是同步举行的情况。

此时,被告准备证据、设计应诉方案甚至提起反诉的准备时间就相当紧迫了。如何能够争取更充实的准备时间?常用的技巧之一就是提起统领异议。

提起统领异议后,算上一审法院的审理时间、驳回、送达、上诉、交费和再驳回的时间,或许可以争取到2-3个月的等候期,从而可以扭转准备时间不足的倒霉局势。2逻辑判断逻辑是人类思维当中的抽象派代表,借助观点、判断、推理、论证这一系列要素,明白和区分我们周围的现实世界。

它最早起源于公元前三世纪,由亚里士多德发现,他说道:“一个好的状师要与执法共舞,就要把一个庞大事件冷漠地剖析为若干个环节,在这个分析和决议的历程中,没有所谓的‘痛苦’、‘伤心’、‘不幸’、‘羞愧’、‘气愤’、‘预判’以及‘震惊’这些情感因素。这个状师要能够‘独立’而且‘关闭’地分析事件每一个环节,一步一步获得结论。

而且,通过改变任意一个环节的某个条件,能够得出一系列差别的结论。”逻辑是一种方法论和判断体系,有自己的特定流程和技术,以执法人分析判断问题为例,大致的流程如下:第一步,理清双方纠纷发生的原因,将原因逐一理清;第二步,针对逐条原因,寻找有何事实和证据可作支持;第三步,联合事实、证据,对照法条,找出解决方法是什么。逻辑判断的利益是使得思维路径明确和清晰,容易找失事情生长的关键要素和线索,形成周密计划。

缺点是容易固化人的思维模式,导致视野狭隘,从而形成思维定式,过于依赖理性判断和历史履历而忽略实践和事物生长的多样性。世界万物的原因和效果之间,不仅仅是依靠逻辑推断存在和延续的,另有许多政治、经济、社会、文化等因素在起作用。

所以,我们在举行逻辑推断的同时,还必须注意利益的权衡。每个社会的利益,就好比一张大网,斑驳纷歧的阴影和七彩斑斓的颜色交织在一起,看起来十全十美,但水面之下却是盘根错节、杂乱不清,庞大而不确定。

没有利益的权衡,逻辑推断就有如无根之本,无源之水,毫无现实意义。运用逻辑推断,不仅需要对字句寄义的深刻明白,更重要的是充满正义、道德和文化感,另有对社会利益的充实考量。3收敛发散收敛式思维与发散式思维是两种相反的思维方式,在执法人日常事情和生活当中大量使用。

收敛式思维就好比凸透镜,将差别偏向的光线集中到一点,最终引起燃烧。它聚焦于问题焦点,运用已有的履历和知识,将种种信息从差别的方面和角度,重新组合,从而找到解决方案。发散式思维与收敛式相反,它是从一其中心出发,将思维只管地扩散出去,只管思考种种可能性,最后再汇总成解决方案。

通常而言,发散思维可以用于收集只管多的信息,并举行广泛对比。收敛思维可以用于深入思考,精致加工。

两种思维相互增补和促进,组成相识决问题的思维模式之一。具有发散思维之人往往天马行空、缔造性强、思路开阔和形象感强,适合从事艺术类等比力感性的文科类职业;而拥有收敛思维之人则体现出意志坚强、当机立断、思辨性强等特点,适合从事工程、执法等职业。大多数状师的思维偏重于收敛式,因为状师事情的特点,必须以客户目的为中心,面临庞大的执法关系、事实和证据,重复接纳解构、梳理、重构、简化、组织以致缔造等方式,举行思维和行动。可是,发散式思维对于状师而言,同样不行或缺。

例如在与客户讨论案情的时候,客户的形貌往往一片杂乱,事实和证据残缺不全,这时,状师就应该充实运用发散式思维,凭据客户的只言片语,不停举行遐想和推敲,将事实和证据重新拼图,推敲研究种种可能性。如果跳过了这一步骤,就可能会遗漏重要事实和证据,导致整个解决方案发生基础性错误。另有就是在思考问题时,能够运用发散式思维,在很短时间内想出多个好点子,为找到最终的解决方案打下基础。

在状师角色定位上,我们同样运用发散式思维与收敛式思维,为客户缔造价值。通常认为,状师的角色是“风险控制师”,而在我看来,状师角色不仅局限于此,还应该是“价值缔造者”。也许你会阻挡,状师本职事情就应该是控制风险,至于缔造价值,应该是企业家的事啊,与状师何关呢?我们首先运用收敛式思维想想,如果我们天天只是被动地增强条约约束,提示客户生意业务的风险,制定更多更繁琐的规章制度,制造员工对公司更多的怨气,我们能够为企业引发潜能,提高知名度,带来新客户吗?显然是不能的。

如果你再运用发散式思维想想,在企业谋划当中,有什么与执法服务类似的运动,能够给企业直接缔造经济价值和收入的呢?你会发现盈利“蓝海”远在天边,近在眼前,只要耐心挖掘即可。固然,运用这两种思维,挖掘和设计属于新服务,找到新的盈利亮点,肯定有一个重要的前提条件,就是你不能仅仅明白执法,还必须掌握更多营销学、社会学、经济学以致心理学等方面的知识。收敛思维求同,寻找关键线索,建构解决体系;发散思维求异,挖掘多种可能,博采众家之长。

如果你能够善用两种思维,就可以显著提升思维运动的缜密水平,轻松面临种种繁复的局势了。4想象缔造事情之余,看影戏是我的一大喜好,尤其爱看那些带给我无限想象空间的影戏,例如《黑客帝国》、《泰坦尼克号》和《阿凡达》等。它们能够让我的思维和想象,追随影戏情节,飞翔穿越于已往、现在和未来之间,纵观天下之余又能穷纤入微,引发人的想象力和缔造力。执法职业事情,也不时需要“放影戏”:客户是主角,到场各方是配角,题材是客户面临的种种事件和冲突,谈判、辩说、演讲、集会是常见的场景,客户双方的矛盾冲突是主线,情节如何生长全赖执法职业人的巧妙设计。

所以,“放影戏”其实就是执法职业人运用想象力和缔造力,开展思维运动的历程,它是执法思维的精彩体现。想象力和缔造力,有些是“无中生有”,凭空缔造出新的事物和关系;更多的则是“深化加工”,在原有的基础上深入下去,将原有事物重新组织或雕琢更精致。这两种方式本质上都是创新,正如苹果公司前CEO乔布斯的看法,“所谓缔造力,就是把事物联系在一起。当你问那些有缔造力的人们他们是如何做事的,他们会感受很忸怩,因为他们并没有真正缔造什么,他们仅仅是视察到了一些事物。

对他们而言片刻光阴就昭然若揭。那是因为他们善于将已有的履历联系在一起并整合出新的工具”。

美国某企业的一台大型设备出故障了,老板找了许多技师来修理,这些人都无从下手,让老板快急疯了。厥后,一位工程师告诉老板,他知道问题所在,但要价一万美元。老板已经不胜其扰,痛快允许。

不意工程师仅仅是在设备外壳上画了一条线,说道:“问题出在这儿,打开修吧。”效果不出所料,设备很快就修好了。老板心疼地追问:“就画这一条线,你就敢要我一万美元?”工程师回应道:“其实这一条线我只收一美元,可是,知道在那里画线,价钱是9999美元。”这种知道在那里划线的能力,就是缔造力。

缔造力对执法职业人尤为重要。因为执法人的事情,就是在相识客户目的和案件事实的基础上,把立法本意、立法原则、适用工具等明白通透,然后判断取舍事实和证据,选用法条,最终缔造出效益和成本最佳比的解决方案。可是,想象力和缔造力的造就却是难题。因为多年的执法专业训练,已经将执法职业人造就成习惯于分析、判断和推理的“认证机械”,自然排挤一切不切合既定模式的事物。

而且,缔造力意味着要保持激情、勇于冒险和敢于挖掘,意味着要突破现有的条条框框,这和执法人的既定思维和守旧态度都市发生严重冲突。法科学生在法学院里很难获得造就想象力和缔造力的时机。

因为上课所用的种种案例、事实和证据,往往都已经编排好,编辑整齐,版面清洁地印在纸上。所谓的判断力训练,只不外你复制拷贝了老师的思维,你的大脑,其实是别人的运动场。而在执法实务事情当中,执法职业人面临的,往往是事实的杂乱无章、客户的东拉西扯、不知所云,对方的躲闪腾挪,被观察单元的不配合甚至居心刁难,另有证据的不知所踪等,让你感应有理说不清,有力用不上。此时,想象和缔造,这种直取中宫,一击即中的能力,就变得很是重要和关键了。

执法新人常犯的一个毛病,就是把执法条文等同于解决问题的方法,在与客户讨论问题的时候,动辄把法条、司法解释挂在嘴边,所思所想都是执法如何划定的,一旦遇到执法没有划定的或者划定不明确的情形,往往以“这样做有风险”就迷糊其辞,轻易打发了,其实忽视了这样一个重要命题:风险所在就是价值所在。不解决风险,无从谈论价值。我经常对手下的状师说,面临客户的提问,你的脑壳里要时刻问自己,我要做机械还是做状师?如果你仅仅向客户解释法条,那你只是取代百度在干活,你是在做机械;如果你要做状师,就必须明白运用想象力和缔造力,把法条、证据、事实息争决途径融合起来。

要把所有思维看作是灵活游动的鱼,而不是僵硬死物,一切皆可分拆搭配,重复组合,直至设计出头面俱到的解决方案为止。如果你要成为一个优秀的执法职业人,除了善于在现有质料当中组织证据、设计方案外,更重要的是学习如何在质料不足甚至没有的情形下,凭借着想象力和缔造力,缔造证据,以致缔造规则。想象力和缔造力的完美联合,能够使一个又一个的疑难案件起死回生,这就是它的魅力所在。

如果一旦突破了原有思维的局限,你会觉察自己进入一个新的天地。5逆向求异曾有这样一个笑话,说的是一位中国人移民到了美国,因为要打一场讼事,于是就对自己的美国状师说:我们是不是找个时间约法官出来坐一坐或者给他送点礼?美国状师一听,大骇,说千万不行,如果你向法官送礼,你的讼事必败无疑。那人奇怪说怎么可能。状师回覆:你给法官送礼,不正说明你理亏吗?一个月后,美国状师打电话给那人,通知他说:我们的讼事打赢了。

那人淡淡地说,我早就知道了。状师奇怪地问,怎么可能呢?法庭的讯断才刚刚出来。中国人说,我给法官送了礼。

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那位状师差点跳了起来,不行能吧!中国人说:简直送了礼,不外我在邮寄单上写的是对方的名字。在这个笑话当中,撇开那人的道德观暂且岂论,我们不得不佩服他的逆向思维。许多时候,我们以为解决问题很难,可能只是因为我们习惯了沿着事物生长的正偏向去思考问题和寻找谜底,如果你逆向而行,时常会有“豁然开朗之感”。

逆向思维也叫求异思维,它是对司空见惯的似乎已成定论的事物或看法反过来思考的一种思维方式。敢于“反其道而思之”,让思维向对立面生长下去,从问题的相反面深入地举行探索。这种对流程图的逆转应用,通常用于正面思维不得其解的情形。

例如写条约,许多状师都希望能创写一份“如何写一份点水不漏的条约”。正向思维的做法是直线进攻,尽可能多地汇总种种范本和模板,将只管多的细节和情况包罗进去。

想想看,如此做法能够做到点水不漏吗?恐怕再多再细,也难免挂一漏万。而且有可能因为你写的太苛刻、太恐怖,会让对方感受欠好,要么老羞成怒,要么知难而退,效果是你酿成了“生意业务杀手”,将对方和你自己的客户都冒犯了。

如果知道运用逆向思维,问题就简朴许多。例如你可以将对方假定为如下两种人,实验让自己代入这两种人身份当中,以其眼光看条约,你会发现,可以轻松找到条约的缺陷所在。

首先,假定对方是粗心人,善意但经常粗心大意。像这样的一小我私家,在条约推行历程中,有无相应的制度摆设,给予对方实时调停,“洗心革面”的时机?其次,假定对方是心怀不轨之人。

看看此人如何寻找这份条约的毛病,找什么捏词可以废掉整份条约?或者拒不推行?或者逃脱违约责任等。如果连心怀不轨之人或粗心大意之人,都无法找出条约的毛病,你写的文书纵然不算点水不漏,起码也算很是高明晰。另有寻找法条依据。

我国现行的执法法例和规范性文件数量之多,要从中找出适合某一详细案件的法条,事情量很大。可是,如果你明白运用逆向思维,一切就变得比力容易了。最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊将这个方法称为“反弹琵琶”。

在他所著的《执法方法论(第三卷)裁判模式、自由裁量与毛病填补》一书当中,他提出,“在有些特殊的情况下,执法适用是反弹琵琶,接纳‘颠倒论法’,即先入为主地首先确定谜底,然后按图索骥,寻求支持这种谜底的路径,为谜底的正当性寻求证明”。为何能够如此?因为司法实践最注重的,并非是如何僵化明白法条外貌的意思,而是如何使得执法适用效果到达最佳,实现裁判效果切合社会普遍理性、价值观和认知水平的目的。归结起来,逆向思维的最大利益,就是资助你从一个新角度、新位置,重新审视原本已经熟知的事物。

在桃花流水的止境,其实别有洞天。结 束 语执法职业人结成的思维之网与普通人截然不同,所以看待事物的眼光也与凡人差别。

同样是看到一部机械停了,普通人可能说,这部机械坏了;但在执法职业人看来,这部机械只是不走了,不能说说是坏了。如果说坏了,必须拿出证明坏了的证据。

拥有了执法思维,将会使你的事情和生活都获益匪浅。一个执法人,首先肯定是一个很精明的社会人,因为你熟知以执法为代表的社会运行规则,同时又阅尽世间百态,通达世情。

这些都足以资助你挥洒自如,游刃有余的面临人生。注:本文节选自高云作品《思维的字迹(上)》。


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